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演绎推论具有确定性,只要大小前提确定,结论必然确定、唯一,因为结论已包括在前提之中。
从法律教义学的实效上看,通常认为,欧陆尤其是德国被视为法律教义学的大本营,(15)这里不去复述这一共识。总之,非教义的知识提供的经验证明和正当性判断,通常必须在教义学设定的框架中才能转化为具有合法律性的意见,成为合法/非法的有效判断。
在西方,讨论的发展脉络是:19世纪聚焦于对静态法律的理解,以科学为楷模,认为法律同样是一种可分析的外在客体,故法学为科学或类科学,学者默克尔、边沁、奥斯丁、兰德尔及20世纪的学者凯尔森为这种观念的代表。②有一个积累的专业知识的本体,它关系到研究的对象,特定针对它们,而不通用于另一个学科。如律师职业伦理、欧洲法律人的拉丁文知识、法学教授华诞文集等。因为传统可以改变,也已被改变,但基于主题一则太笼统,自然科学研究自然、社会科学研究社会、人文科学研究人类过于呆板,二则社会和人文科学之间的区别成问题,因为作为人类不能脱离他们所生活的社会。生产指物的制造,生产的目的是它产生的结果,而自身不构成目的,它包括各种科学技术。
⑤但在法律教义学用语上,欧陆多用Dogma,如德语Rechtsdogmatik,法语dogmatisme juridique。社会—法律考察也被视为不适合职业法律人的工作,因为他们需要的是处理特定情况,而不是调查更广泛的社会对世界和事件的一般影响,职业法律人和他们的客户一般需要明确的特定问题的答案,而不是普适的社会对法律的反应,文化对法律的撞击。【注释】 [1]出自美国法学家伯尔曼所提出的法律必须被信仰,否则它将形同虚设这一观点。
然而,笔者并不试图在这两种法律观之间进行优劣高下判断,而是借以进一步追问,这种孤立的建构的法律观,在理论上会把中国法律信仰论导向何方?或者说,其背后的法律观会让中国法律信仰论实质上变成什么? 正如上文所提及的,伯尔曼提出法律信仰论的主要目的是反对当时盛行于西方的实证主义法律观,这差不多已经成为法律信仰论的理论标识。另一方面,吊诡的是,伯尔曼对法律信仰与传统相互关联的强调却被无视,甚至被有意割断。实际上,在伯尔曼那里,法律信仰命题的提出有其明确的问题意识、清晰的理论指向和一整套基本预设。被移植过来的法律制度并不能解决中国社会的问题,其本身反而成为问题。
这种对主体观念层面的改造完全无视和排斥民众对生活理想、人生意义和道德直觉的日常理解,而以一种居高临下的方式实现对他们的教导或曰启蒙。自五四运动以来的一个基本认识脉络和知识渊源是,中国的历史和文化传统是愚昧的、落后的,甚至是有害的。
如果没有找到这一根据,那么在人心的层面上不足以安定人生,在社会、政治的层面上不足以建立制度。离开传统就没法谈法律信仰,法律及其信仰是深深地契合在传统中的。他指出:西方历史中周期地诉诸这样的非法暴力来推翻既定的秩序,而且作为这种结果最终产生的权威已经创设了新的和持久的政府和法律制度。同样,西方文明也不可能直接构成我们的根据,说到底,这是一个文明重建的问题。
另一方面,也注定了它只能限制在法治自身的层面来讨论法律信仰问题,只能对法治及其信仰问题作一种扁平化的、单薄的讨论,而不可能把法律信仰乃至法治问题本身与更大的中国问题语境进行深刻的勾连。这一转变在根本上与中国学者对中国传统的认识和态度有关。这种观点是,现代国家的法律并不反映有关终极意义和生活目的的任何一种观念,相反,它的任务是有限地、物质化地、非人格地发挥某种功用,让人们依某种方式行事,如此而已。(4)法自君出,权力支配法律。
[10] 伯尔曼的指向很明确,即从西方文明传统中寻找资源,重建法律信仰,以克服当前法律技术化、过度理性化和工具主义的危机。[20] 正是基于对中国传统的主流负面认识,姚建宗教授在论及法律信仰问题时才明确指出,中国的法治建设本身比西方更为复杂,因为在西方,法律的制度和精神这两种因素本来就是内在统一的,而对于中国的法治化而言,其问题远比这要严重得多、复杂得多。
其次,在这一基本背景下,最为根本的问题就是要涌现出足以安定人生建立制度的思想系统上的根据。在此基础上,笔者试图把对法律信仰的讨论拉回到中国转型社会这一更大的问题域,重新定位法律信仰论对于中国法治问题的意义。
这种更为彻底的法律工具主义使得中国法律信仰论有可能走向法律信仰命题的反面。四、悖论三:从文化虚无主义到彻底的法律工具主义 中国法律信仰论的最后一个悖论涉及其基本理论品格,与前两个悖论相关,中国法律信仰论者由于其对法律信仰与传统的割裂及其与法律实证主义的隐性合流,在理论品格和基本取向上也走向了其反面。法律信仰论与国家主义的结合,必然要求法律实证主义在制度层面的设计、实施以及权力技术的推行。[2]中国学者借助这一术语,诉求的是通过唤起主体对法律的信仰来树立法律的终极权威,进而型塑中国法治的精神维度。这导致对法律信仰的讨论只能被人为地限定在一个狭小的话题内,即有关法律信仰问题的讨论只能顺着移植论的思路、在启蒙的层面上讨论法律信仰如何可以被外在地生成与安置。然而,在更为深层的意义上,中国法律信仰论却仍然没有逃脱法律工具主义的范畴。
这种文化虚无主义对民族文化持一种根本的否定态度,连同对民族文化中的基本精神和基本价值(而这作为意义之网可能关涉一个社会的终极目的和生活意义)都作一种消极的理解。参见许章润:《法律信仰与民族国家》,载许章润等:《法律信仰:中国语境及其意义》,广西师范大学出版社2003年版,第83-111页。
二是许章润教授将法律信仰与民族国家联系在一起从汉语文明的高度讨论法律信仰问题,他的问题视野与主流法律信仰论的完全不同。如果我们把法治不仅看成是一种制度建设和秩序安排,还包括制度建设背后的思想根据和秩序安排之深层意义的话,那么,任何法治就不仅是规则设置和运作层面上的形式法治,而且是包含价值规范、精神理念、意义内涵和理想图景的实质法治。
[12][13][28][32]参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第11页,第36-39页,第14页,第15-16页。这与孤立的建构的法律观所认为的法律可以独立于历史、文化背景,独立于外部社会结构和社会环境的观点有着惊人的高度一致。
第二,这种持续发展的自觉过程被认为(或曾经被认为)不仅仅是一个变化过程,而且也是一个有机发展的过程。[31]参见刘日明:《法律实证主义与法哲学的安乐死》,《同济大学学报》(社会科学版)2007年第5期。[19]当然,既然国粹派早就被公认为行不通,那么,清算传统也就成为唯一之途。如果我们不被法律信仰表面上主张的那些词汇所迷惑而是从其思考法律信仰的背景来看的话,法律信仰也可以被理解为是一件用来贯彻特定政治、经济和社会政策的精心制作的工具。
[31]作为世俗化和形式化时代之产物的法律实证主义,强调法律的自主性,试图把法律建构成为一个独立于政治、道德以及其他因素的自主系统。[29]参见於兴中:《法治是人类最理想的选择吗——强势文化、二元认识论与法治》,《法学》2001年第1期。
对于现代法治来说尤其如此。我们可以从以下两个方面对这一问题进行简要的分析。
然而,如果法律信仰不再是那种作为终极目的、生活意义内生于社会、存在于特定的意义之网中的东西,而是可以被任意拿过来、可以被建构的东西,那么其自身的定位和存在意义就甚为可疑了。(3)重公权、轻私权与无讼的价值取向。
张永和:《法律不能被信仰的理由》,《政法论坛》2006年第3期。[16]郑定先生认为,中国法律传统是一套以‘天道观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以‘三纲五常为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。没有放弃传统而仅仅拥抱现代的必要。尽管近代中国以摧毁自身的法律传统为代价,全面被迫继受西方法来建设法律文明秩序,是一种不得不然。
(二)中国的法律信仰论者对法律信仰与中国文明传统的割断 一方面,中国的法律信仰论者接受了伯尔曼的一般性的命题:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。二、悖论一:法律信仰与传统的割裂 (一)作为法律信仰命题基本预设的法律与文明传统之间的关联 提到信仰,人们不难联想到宗教,这也是伯尔曼在讨论法律信仰问题时的当然语境。
甚至在某种程度上,伯尔曼在中国学界受到的欢迎度要远远超过美国学界对他的接受度。范瑜:《法律信仰批判》,《现代法学》2008年第1期。
[24]也就是说,在伯尔曼看来,法律虽然内嵌于西方整体文明当中,但是它们之间却非简单的决定与被决定的关系。就危害来说,这三种意义上的法律工具主义所造成的后果也并不相同。
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